27 marzo 2017

Appalti pubblici - Illegittima la clausola sociale che leda la concorrenza e scoraggi la partecipazione - TAR Calabria, n. 209 del 2017

Si segnala la recentissima sentenza del Tribunale Amministrativo della Regione Calabria che, in tema di appalti pubblici, alla luce del nuovo codice (d.lgs. n. 50 del 2016), ha ribadito i confini entro i quali può predicarsi la legittima operatività della "clausola sociale".

Scrivono i Giudici amministrativi che la clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro, soltanto se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall'art. 41 Cost.

Tale clausola può essere considerata legittima soltanto se la sua applicazione concreta non risulti preclusiva alla partecipazione alla gara e non leda la concorrenza, essendo d'altronde oggi esplicitato, nella norma del nuovo codice degli appalti, il richiamo al principio di proporzionalità secondo il quale l'aggiudicatario dev'essere messo nelle condizioni di poter garantire la continuità dell'applicazione ai lavoratori dei contratti collettivi. In altri termini, è specificato nella sentenza che si allega, le stazioni appaltanti non possono imporre, con la lex specialis, condizioni che rendano soggettivamente impossibile l'obiettivo della continuità applicativa dei CCNL ai lavoratori dipendenti del precedente appaltatore, come accade quando la sommatoria del costo del personale da assorbire e degli altri costi fissi risulta da sé superiore all'importo complessivo posto a base di gara.

Avv. Eugenio Frasca